De Duitse curator vordert betaalde omzet terug, wat nu?

We doen graag zaken met Duitsers. In 2018 kwam de totale handel tussen Nederland en Duitsland uit op ruim € 191 miljard, zo’n 5,4% hoger dan in 2017. Doet u zaken met onze oosterburen, dan kunt u te maken krijgen met een Duitse curator die reeds betaalde omzet van u terugvordert. Met een moeilijk woord wordt dit ook wel ‘insolvenzanfechtung’ genoemd. Pittige juridische kost, maar wel goed om te weten wat het inhoudt en wat u ertegen kunt doen.


Wat is insolvenzanfechtung? 

Dit samengestelde Duitse woord bestaat uit twee delen: insolvenz (insolventie) en anfechtung (betwisting). In het kort houdt dit in dat bij insolventie van een Duitse onderneming een Duitse curator reeds betaalde omzet van u kan terugvorderen. Dit kan tot maximaal vier jaar. Nederlandse ondernemers zijn hiermee vaak niet bekend.
Je kunt de insolvenzanfechtung vergelijken met het Nederlandse faillissementspauliana. Het houdt in dat wanneer de gefailleerde onderneming vóór haar faillissement rechtshandelingen heeft verricht terwijl zij wist of hoorde te weten dat hierdoor schuldeisers benadeeld zouden worden, dan kan de curator de handelingen vernietigen. In Nederland is niet snel sprake van een faillissementspauliana en rust op de curator een zware bewijslast. In het Duitse faillissementsrecht ligt dit anders.
 

Het Duitse systeem 

Hoe zit het dan in Duitsland? Het Duitse recht kent een verplichting voor vennootschapsbestuurders om haar faillissement aan te vragen, wanneer sprake is van insolvabiliteit. Hiervan is erg snel sprake. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de bestuurder strafrechtelijk worden vervolgd. Het doel van deze strikte faillissementsaanvraagplicht is het zeker stellen van een tijdige opening van het faillissement. Oude schuldeisers worden zo beschermd tegen het verdere interen van de boedel en nieuwe schuldeisers tegen het sluiten van overeenkomsten met het noodlijdende bedrijf.


Gevolgen voor u als schuldeisers

Schuldeisers moeten zich ook bewust zijn van de financiële situatie van de Duitse schuldenaar. Zodra u als schuldeisers iets weet of had kunnen weten van de (dreigende) slechte financiële situatie van de schuldenaar, ontstaan er risico’s voor u. U heeft volgens het Duitse faillissementsrecht al weet (kennis) van de slechte financiële situatie, als de Duitse schuldenaar betalingsafspraken wil maken, haar betalingen opschort of aangeeft ‘krap bij kas te zitten’. Ontvangt u desondanks betalingen, dan kan een Duitse curator deze betalingen terugvorderen als de Duitse afnemer failliet gaat.
De terugvorderingsactie van de Duitse curator kan ver gaan. In het geval van Duitse ondernemingen die voor 5 april 2017 zijn gefailleerd, kan de curator tot tien jaar terugbetalingen terugvorderen. Na deze datum kan de curator tot vier jaar voor het faillissement terugvorderen.


Onbegrip bij Nederlandse ondernemingen

Het strenge Duitse faillissementsrecht kan Nederlandse ondernemingen onaangename verrassingen bezorgen. Een Duitse curator zal immers alles aangrijpen om rechtshandelingen te vernietigen om zo de inkomsten van de boedel te kunnen verhogen. Vanuit Nederlands perspectief is dit onbegrijpelijk, maar we kunnen de regels helaas niet veranderen. 


Escape voor Nederlandse ondernemingen

De Europese wetgever begrijpt ook dat een buitenlandse schuldeiser niet zomaar slachtoffer kan worden van een ander rechtssysteem. Daarom is in de Europese Insolventieverordening een escape geregeld. Een escape is mogelijk wanneer aan twee vereisten is voldaan:
  • Op de overeenkomst tussen de Nederlandse ondernemer en de Duitse failliet, waaraan de betalingen ten grondslag liggen, is Nederlands recht toepasselijk. Dit is bijvoorbeeld het geval als in de koopovereenkomst of de algemene voorwaarden een rechtskeuze voor het Nederlandse recht is gemaakt.
  • Op grond van het Nederlandse recht kunnen de betalingen niet worden aangevochten of aangetast. Er moet dus naar de hypothetische situatie gekeken worden: hoe zou een Nederlandse curator oordelen, als sprake zou zijn van een Nederlands faillissement?
Als schuldeiser moet u bewijzen dat aan deze twee vereisten is voldaan. Dit lijkt misschien makkelijk omdat in het Nederlandse recht de curator niet snel betalingen kan aantasten. Problematisch is dat de Duitse rechter en de Duitse curator overtuigd moeten worden, dat in het Nederlandse systeem de soep niet zo heet gegeten wordt. 


Advies nodig?

U kunt het risico dat een Duitse curator reeds betaalde vorderingen terugvordert, verkleinen middels een verzekering. Bent u verzekerd tegen debiteurenrisico’s dan bieden kredietverzekeraars hiervoor beperkt aanvullende dekking. Naast aanvullende dekking bij uw verzekeraar zijn er ook nog andere mogelijkheden om het risico te verzekeren. Havelaar & Van Stolk informeert u graag over de verschillende vormen van risicobeperking. 
Cookie instellingen